Cependant, des textes spécifiques sont intégrés aujourd’hui dans le corpus juridique pour sanctionner des comportements particuliers relatifs aux atteintes aux droits de la personne résultantes des fichiers ou des traitements informatiques.

L’érruption de l’informatique a donc susciter beaucoup de questions et notamment au plan du droit. L’informatique a provoqué l’apparition de règles de droit spécifiques qui se doivent d’être évolutives afin de s’adopter à l’évolution technologique ce qui peut parfois induire un certain décalage. On reconnaît aujourd’hui un droit de l’informatique même si certain opterai pour un droit appliqué à l’informatique. Le droit de l’informatique a la caractéristique de se renouveler rapidement car il s’agit d’un droit totalement articulé autour d’une technique. Cela ne correspond pas au réflexe juridique : le droit de l’informatique n’est pas le droit d’un secteur d’activité mais le droit d’une technique qui a vocation à concerner à terme tout les secteurs d’activités.

Le droit de l’informatique se construit d’une part à partir de solutions juridiques traditionnelles et d’autre part à partir de règles classiques amandées par la fonction qu’on attend d’elles d’autres encore entièrement nouvelle est conçue pour répondre à des besoins nouveaux. Ce droit est une matière difficile parcéllaire interdisciplinaire.

L’informatique touche l’ensemble des secteurs de la vie économique et sociale et par la même l’intégralité des branches de droits :

• Le droit privé

• Le droit public

• Le droit pénal : fraude informatique

C’est dire la diversité et la richesse de ce nouveau droit transversal en pleine croissance.

Séance 3+4

Le droit de l’informatique dans une acception large est l’ensemble des règles de droits applicables aux activités mettant en œuvre un outil informatique.

Dans une acception beaucoup plus restrictive mais fréquente, le droit de l’informatique est définit comme l’ensemble des règles juridiques applicables au contrat informatique. Traiter l’intégralité des problèmes juridiques liés à l’informatique nécessiterait des développements plus longs que ceux de ce cours. Il nous a semblé que l’utilisation de l’informatique se suivrait des questions juridiques principalement dans 2 domaines :

• La protection juridique de la propriété informatique
• La protection juridique des données à caractères personnels.

C’est pourquoi les développements qui suivent seront principalement à ces 2 thèmes.

1. Partie1 : protection de la propriété informatique :

L’apparition et le développement de l’informatique et par conséquent la création de différents supports informatique n’a pas manqué de poser la question sur le problème du statut juridique de ces créations. Les créateurs dans ce domaine ne pouvaient en effet rester sans protection puisque le produit de leur création s’exposait au fur et à mesure à des appropriations illégitimes et illégales. Il est donc nécessaire pour le développement du domaine informatique et pour favoriser la création, de fixer les règles morale sous la forme d’une loi. En effet, au-delà des divers dispositifs techniques de sécurité, une protection juridique se révèle indispensable.

De nos jours, notre société est largement tributaire (dépond de) de l’informatique. Logiciel et matériel informatique sont indissociables dans la société d’information aujourd’hui. Ils occupent une place dans l’économie numérique puisqu’ils sont embarqués dans de nombreuses machines. Il ne fait donc aucun doute que la protection de la propriété informatique est essentielle non seulement pour l’industrie logicielle mais pour toutes les autres industries. Le législateur, de sa part, n’a pas définit le logiciel. Cet oubli est volontaire dans la mesure où il ne voulait pas enfermer le logiciel dans un carcan législatif dont ils voulaient permettre une adaptation plus efficace de droit aux logiciels.

C’est donc la jurisprudence française qui a délimité les contours de cette notion. Le logiciel est donc défini comme étant « l’ensemble de programmes, procédés et règles et éventuellement de la documentation relative au fonctionnement d’un ensemble de traitement de l’information. Il consiste à rédiger des instructions dans un langage informatique ce qui se concrétise par le passage du code source au code objet qui permet de passer à une version automatisable da la solution donnée. »

La question de la protection des logiciels a donc donné lieu à de très nombreux débats. C’est pourquoi il apparait nécessaire de savoir quelle protection fallait-il accordé aux logiciels. Or la réponse n’était pas évidente puisqu’on pouvait hésiter entre une protection accordée via le droit des brevets, droit d’auteur, droit des marques, celui des dessins et modèles industriels ou encore créer un régime spécifique aux logiciels.

1. Protection des logiciels par la propriété industrielle :

1. Protection des logiciels par le brevet d’invention :

Un brevet d’invention est un titre de propriété industrielle délivrée par un office représentant l’état. Le brevet a pour objectif de favoriser l’innovation en donnant une exclusivité de vente sur le produit développé par l’innovateur. L’USA et le Japon ont opté pour la protection par le droit des brevets. La brevetabilité nécessite généralement la réunion de 3 conditions :

1. La nouveauté : l’invention est nouvelle si elle n’est pas comprise dans l’état de la technique.

2. L’activité inventaire: une invention est considérée comme impliquant une activité inventaire si elle n’est pas évidente pour l’homme du métier.

3. L’application industrielle: une invention est considérée comme susceptible comme (AI) si son objet peut être fabriqué et utilisé dans tout genre d’industrie ou d’agriculture.

Dans certains pays, on parle d’utilité. Toutefois, il y a lieu de signaler que la loi 2000-88 le 24/08/2000 sur les brevets d’invention et des décrets d’application ont expressément précisé qu’ils ne peuvent être considérés comme étant des inventions selon l’article 3 : « les créations purement ornementales, les méthodes les plans et les principes destinés à être utilisés : en matière de logiciels »

Séance 5

Les raisons de l’exclusion d’une protection par le droit des brevets :

• Le législateur tunisien ainsi que toute législation qui ont opté pour une protection par le droit d’auteur ont craint que les états unies inondent le marché de demande de brevet et qui bloque ainsi les recherches dans le domaine.

• Contrairement à une protection par le droit d’auteur dont la protection à l’internationale est automatique pour les 150 pays signataires de la convention de Berne et Genève relative à la PLA (propriété littéraire et artistique) , la demande de brevet doit être déposée en principe dans chaque pays dans lequel une protection par brevet est souhaitée. De plus, la demande de brevet doit satisfaire des conditions de forme et de fonds

• Comparée à la durée de protection par le droit d’auteur, celle par le droit de brevet est beaucoup plus courte.

• Lors du dépôt d’un brevet, il est nécessaire de rédiger des revendications d’ordre technique pour délimiter le champ de la protection souhaitée. Cependant, la rédaction de ces revendications se serait avérée très complexe dans le cadre du logiciel. En effet, la formulation des revendications est déterminante car elles définissent l’objet que le dépensant souhaite faire protéger. Une formulation appropriée permettra d’éviter le rejet de la demande des brevets et dans le cas échéant, elle peut conduire à la perte irréversible du droit de l’obtention d’un brevet.

• Les titulaires du brevet doivent sous peine de déchéance acquittée régulièrement les annuités de maintien en vigueur de leur brevet aux dates d’anniversaire du dépôt de la demande.

Pourquoi une brevetabilité des logiciels ?

Les raisons sont multiples mais l’une des principales est que la protection au titre du droit d’auteur ne s’étend qu’aux expressions et non pas aux idées. Le droit d’auteur protège l’expression littéraire des programme d’ordinateur et non les idées qui leurs sont sous-jacentes et qui la plus part du temps ont une valeur commerciale considérable. Toutefois, une protection indirecte par brevets d’invention est sollicitée en Europe si les logiciels sont en mesure de contribuer à l’état de la technique de l’invention.

• 1. La protection des logiciels par le droit de la marque :

La protection des logiciels par le droit des marques reste envisageable mais il faut savoir que le droit des marques ne crée des droits (et donc de protection) que sur le signe distinctif et non sur le produit concerné.

La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou les services d’une personne physique ou morale. De ce fait, il ne s’agit pas de protéger le logiciel en tant que lui-même mais de protéger le nom du logiciel en question. Cependant, il existe tout de même un intérêt de la marque qui est commercial.

Puisqu’il s’agit de protéger un produit qui est appelé à être répondu et d’éviter que d’autres entreprises utilisent le même nom pour commercialiser un produit voisin. A la différence du brevet, la marque ne protège pas le produit lui-même mais la dénomination sous laquelle ce produit est désigné ou commercialisé.

Séance 6

Les logiciels sont de nouveaux biens or la notion de bien renvoit à la notion de valeur économique et de propriété. Le législateur tunisien a provisoirement tranché en décidant que le logiciel était désormais protégé par le droit d’auteur qui est un droit commun des logiciels car il œuvre une protection juridique élémentaire.

Sur un plan général, la protection par le droit d’auteur permet la protection de tout œuvre contre la copie qui en espèce s’appelle plagiat et dorénavant contre le piratage lorsqu’il s’agit d’un support informatique.

D’après l’article premier de la loi n°94-36 relative à la PLA « le droit d’auteur (DA) couvre toute œuvre originale, littéraire, scientifique ou artistique quelle qu’en soit la valeur, la destination, le mode ou la forme d’expression ainsi que le titre de l’œuvre. » L’expression « droit d’auteur » désigne l’ensemble des prérogatives dont bénéficient les créateurs d’œuvre de l’esprit original. Toutefois, les logiciels ont une vocation industrielle qui les distingue nettement des œuvres habituellement protégées par le droit d’auteur. C’est pourquoi les textes de base sont souvent assortis de disposition des rogatoires (exception) spécifiques au logiciel.

1. Les conditions de la protection :

Les conditions de du droit se caractérisent par 2 éléments :

L’absence de toute exigence de forme et l’existence d’une exigence de fond à savoir l’originalité.

La loi de 1994 énonce que le créateur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre d’un droit d’auteur « de seul fait de sa création » ainsi aucune formalité ou procédure n’est exigée. L’auteur du logiciel n’aura donc nul besoin d’effectuer un dépôt administratif ni même de s’acquitter d’une taxe pour faire naître ou maintenir la protection. Toutefois, en pratique, il peut se révéler intéressant de se pré-constituer la preuve de la date de création du logiciel pour démontrer son antériorité en cas de litige ou de contentieux. Pour cela, l’auteur du logiciel pourra s’il le souhaite effectuer un dépôt auprès de l’organisme tunisien du droit d’auteur et des droits voisins. Ce dépôt est fortement recommandé.

Ensuite, au fond, le logiciel ne peut être protégé par le droit d’auteur que s’il est original. Cependant, alors que l’originalité conditionne la protection par le droit d’auteur, elle secrète difficilement à une définition générale en l’absence d’une définition légale. La définition traditionnellement donnée de l’originalité par la jurisprudence est qu’il s’agit de « l’empreinte de la personnalité de l’auteur ».

Il suffit que l’auteur ait une vision, une conception propre de sa création sans pour autant qu’elle soit nouvelle pour que l’œuvre soit protégé. Mais les critères d’originalité habituellement retenus sont difficilement transposables dans le cas des logiciels. Certes, on imagine mal comment il serait possible d’exprimer sa personnalité par la création d’une ligne de code. Il était nécessaire d’adapter au logiciel la définition de l’originalité. Les juges ont défini l’originalité appliquée au logiciel comme étant « l’apport intellectuel de l’auteur qui consiste en un effort personnalisé allant au-delà de la simple mise en œuvre d’une logique automatique et contraignante. » La définition est alors plus objective et se rapproche de la conception anglo-saxonne de la sueur du front qui prend surtout en compte l’effort et le travail réalisé.

S’ajoutent aussi des conditions de fonds négatives selon lesquelles un certain nombre de critères ne doit pas être pris en compte pour refuser la protection. L’article premier prévoit que les droits des auteurs sont protégés sur toutes les œuvres de l’esprit « quelle qu’en soit la valeur, la destination, la forme,,, » ce principe d’indifférence contribue à assurer une large protection des créations par le droit d’auteur.

1. L’étendu de la protection :

La durée de la protection comprend en principe pour les œuvres littéraires et artistiques toute la vie de l’auteur et 50 ans après son décès. L’article 47 de la loi de 1994 prévoit cependant une règle moins favorable à l’égard des titulaires des droits d’auteurs sur le logiciel : la durée de la protection est 25 ans à partir de la date de création du logiciel.

Un logiciel est en effet rapidement obsolète ce qui rend inutile une protection trop longue.

1. Le régime des copies :

D’après la loi de 1994 «  sauf stipulation contraire, toute reproduction autre que l’établissement d’une copie de sauvegarde ainsi que l’utilisation du logiciel non-expressément autorisé par l’auteur ou ses ayants de droits est interdite »

Cet article interdit en premier lieu la copie privée du logiciel autorisant seulement la copie de sauvegarde.

Pourquoi une telle interaction ? Tout simplement, pour éviter que les auteurs du logiciel ne subissent de trop lourds préjudices financiers. Autre conséquence de cette disposition légale est l’interdiction de la location des logiciels. En revanche, la copie de sauvegarde est une protection nécessaire en informatique. C’est dont logiquement que le législateur autorise l’acquéreur du logiciel à faire une copie de sauvegarde, à la limite, cette copie peut être fournie par le distributeur du logiciel lui-même au même temps que celui–ci. Elle n’est ni plus ni moins qu’une assurance en matière de sécurité informatique contre les dommages accidentelles qui pourraient survenir au logiciel. L’expression copie de sauvegarde reste cependant ambiguë :

S’agit-il d’une seule copie ou de plusieurs ? Chacun sait qu’en matière de sécurité informatique, il est généralement souhaitable de procéder à plusieurs sauvegardes du programme, mais la question n’est pas tranchée et aucune réponse ne peut être trouvée dans les travaux préparatoires

1. Les effets de la protection :

Le droit d’auteur comporte un droit moral et un droit patrimonial.

4.1 droit moral :

Le droit moral est défini comme « le droit au respect de son nom, de sa qualité et de son œuvre. » ce droit est perpétuel, inaliénable, insaisissable et imprescriptible. Ces caractères contribuent à rendre le lien indéfectible entre l’auteur et son œuvre. Là aussi le droit d’auteur s’est adapté au logiciel, notamment en paralysant certaines attributions (sala7iyet) qui font en principe partie des attributions de l’auteur au titre de ses droits moraux. La finalité de la limitation est d’éviter un exercice débridé (un exercice 8ayr madhbout) de ses droits notamment parce qu’ils sont perpétuels

• + Le droit à la paternité (le droit au nom) :

Ce dernier permet à l’auteur d’exiger la mention de son nom et de ses qualités sur tout mode de publication de son œuvre

• + Le droit de divulgation :

Qui permet à l’auteur de décider du moment et des conditions selon lesquelles il livrera son œuvre au public.

• + Le droit au respect de l’œuvre :

Toutefois, le droit au respect de l’œuvre (permettre à l’auteur de s’opposer à toute modification susceptible de dénaturer son œuvre) est limité.

• + Le droit de retrait et de repentir :

Alors que celui de retrait et de repentir (ce droit permet à l’auteur, même s’il y a la session de ses droits d’exploitation, de faire cesser l’exploitation de son œuvre ou des droits cédés à condition d’indemniser son contractant du préjudice causé) est totalement paralysé. La loi affirme que « sauf stipulation (clause/article) contraire plus favorable à l’auteur du logiciel, celui-ci ne peut :

1. s’opposer à la modification du logiciel par le cessionnaire des droits…. Lorsqu’elle n’est pas préjudiciable ni à son honneur ni à sa réputation.

2. Exercer son droit de retrait ou de repentir »

1. Droit patrimonial :

L’auteur dispose par ailleurs et surtout d’un droit patrimonial ce qui en fait un droit à vocation économique.Le droit d’auteur présente 3 caractères à savoir : la temporalité, l’exclusivité et la cessibilité

• L’exclusivitéConfère au seul auteur la possibilité de fixer et de déterminer les conditions d’exploitation de son œuvre
• Les droits patrimoniaux sont librement cessibles à titre gratuit ou onéreux
• Contrairement au droit moral qui est perpétuel, les droits d’exploitation conférés aux auteurs sont limités dans le temps.

Concernant les droits patrimoniaux, la loi prévoit 3 prérogatives (droits) au bénéfice de l’auteur d’un logiciel à savoir :

• Le droit de reproduction applicable au logiciel en tout moyen et sur toutes formes : le changement, l’affichage, la transmission ou le stockage de ce logiciel nécessite une reproduction. Ces actes ne sont possibles qu’avec l’autorisation de l’auteur. Ce droit va au-delà du droit commun. En effet, il permet à l’auteur d’avoir un monopole sur la fixation de l’œuvre sur tout support qui en permet la communication au public. Contrairement au droit classique (commun), ce droit implique pour l’auteur du logiciel d’être protégé à la fois contre la reproduction permanente mais aussi contre la reproduction provisoire.

On considère que la reproduction est permanente lorsque le logiciel en conserve la copie et qu’elle est provisoire lorsque le logiciel est reproduit dans la mémoire vive de l’ordinateur.

• Le droit de modification permet quant à lui à l’auteur du logiciel de s’opposer à la traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification de son logiciel. Ces actes nécessitent en effet l’autorisation de l’auteur du logiciel sous peine d’être déclaré contre facteur.
• Le droit de mise sur le marché qui est totalement étranger au droit d’auteur classique cela signifie que l’auteur dispose du droit de mettre son logiciel sur le marché à titre gratuit ou onéreux. Ce droit est rattaché au droit de représentation qui consiste dans la communication du logiciel au public par un procédé quelconque.

1. Les conséquences juridiques de la protection :

La reconnaissance d’un droit d’auteur sur un logiciel fait naître des droits moraux et patrimoniaux. Encore faut-il savoir qui est le propriétaire de ces prérogatives. Les droits d’auteur sur une œuvre de l’esprit appartiennent généralement à celui qui a pris l’initiative de la créer et de la réaliser.

La titularité (c le fait d’être titulaire d’une œuvre de l’esprit) des droits ne soulèvent aucune difficulté quand le logiciel est créé par une personne seule et non salariée.

Mais le logiciel est souvent une œuvre de collaboration càd une œuvre crée par plusieurs personnes ensemble. D’après l’article 18 de la loi 1994 «  … est dite de collaboration, l’œuvre à la création de laquelle ont concouru plusieurs personnes physique » . Le logiciel appartient à ses différents co-auteurs. Ils doivent exercer leur droit d’un commun accord. A moins d’avoir établi un contrat pour définir les droits de chaque co-auteur. Ces derniers sont sur un pied d’égalité.

Lorsque le logiciel est une œuvre collective càd «  une œuvre crée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie, la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle la contribution personnelle des divers acteurs se font dans l’ensemble en vue duquel elle les consulte, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé » mais ça reste rare.

Il pourrait enfin être considéré comme une œuvre composite ou dérivée càd une œuvre réalisée à partir d’une autre œuvre. La réalisation d’un logiciel de ce genre nécessite obligatoirement l’autorisation du titulaire des droits sur ce logiciel préexistant. Cela parait difficile cependant quand l’auteur est un salarié. Aux termes de l’article 44 de la loi « sauf stipulation contraire, le logiciel créé par un ou plusieurs employés dans l’exercice de leurs fonctions appartient à l’employeur auquel sont dévolus tous les droits reconnus aux auteurs ». La loi